Ob ein Aufhebungsvertrag unter Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns zustande gekommen ist, bedarf einer Prüfung der Gesamtumstände der konkreten Verhandlungssituation im jeweiligen Einzelfall. Allein der Umstand, dass der Arbeitgeber den Abschluss eines Aufhebungsvertrages von der sofortigen Annahme seines Angebots abhängig macht, stellt für sich genommen keine Pflichtverletzung gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB dar.

Der Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde.
Zur Begründung führt die Klägerin an, ihr sei für den Fall der Nichtunterzeichnung des Aufhebungsvertrages die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung sowie die Erstattung einer Strafanzeige in Aussicht gestellt worden. Ihrer Bitte, eine längere Bedenkzeit zu erhalten und Rechtsrat einholen zu können, sei nicht entsprochen worden. Damit habe die Beklagte gegen das Gebot fairen Verhandelns verstoßen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg.

Das BAG geht davon aus, dass es im vorliegenden Fall an der Widerrechtlichkeit der behaupteten Drohung fehlt, selbst dann, wenn man den von der Klägerin behaupteten Sachverhalt als richtig unterstellt. Ein verständiger Arbeitgeber durfte im vorliegenden Fall sowohl die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung als auch die Erstattung einer Strafanzeige ernsthaft in Erwägung ziehen. Das Berufungsgericht (LAG Hamm, Urteil vom 17.05.2021, 18 SA 1124/20) ist unter Berücksichtigung der Entscheidung des Senats vom 07.02.2019 (BAG, Urteil vom 07.02.2019, 6 AZR 75/18) zutreffend zu dem Schluss gekommen, dass die Beklagte nicht unfair verhandelt hat. Die Entscheidungsfreiheit der Klägerin wurde nicht dadurch verletzt, dass die Beklagte den Aufhebungsvertrag entsprechend § 147 Abs. 1 S. 1 BGB nur zur sofortigen Annahme unterbreitet hat und die Klägerin über die Annahme deswegen sofort entscheiden musste.

Fazit:
Darf der Arbeitgeber im Einzelfall die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung als auch die Erstattung einer Strafanzeige ernsthaft in Erwägung ziehen und legt er dem Arbeitnehmer stattdessen einen Aufhebungsvertrag vor, der nur sofort angenommen werden kann, liegt darin kein Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns.

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War der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines betrieblichen Eingliederungsmanagments (bEM) erneut länger als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt, hat der Arbeitgeber grundsätzlich ein weiteres bEM durchzuführen.

Der Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde.
Der Kläger war im Jahr 2017 an 48 Arbeitstagen erkrankt. Im Kalenderjahr 2018 war er an 61 Arbeitstagen und im Kalenderjahr 2019 an 103 Arbeitstagen erkrankt. Am 05.03.2019 führten die Parteien ein Gespräch zur Durchführung eines bEM. Anschließend war der Kläger erneut bis zur Kündigung an 79 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis unter dem 26.02.2020 zum 31.08.2020. Die Kündigung wurde von dem Kläger mit der Kündigungsschutzklage angegriffen.

Das Arbeitsgericht gab der Klage statt. Das LAG hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Die Revision des Arbeitgebers blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führt das BAG an, die Pflicht zur Durchführung eines bEM besteht, sobald innerhalb eines Zeitraums von max. einem Jahr sechs Wochen Arbeitsunfähigkeit überschritten werden, § 167 SGB IX. Erkrankt der Arbeitnehmer nach Abschluss eines bEM erneut innerhalb eines Jahres für mehr als sechs Wochen, ist grundsätzlich ein neues bEM durchzuführen. Dies soll selbst dann gelten, wenn nach dem ersten bEM noch nicht wieder ein Jahr vergangen ist und ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 167 SGB IX. Denn Ziel des bEM sei es, durch geeignete Gesundheitspräventionen das Arbeitsverhältnis dauerhaft zu sichern. Diesem Zweck widerspricht es, in das Gesetz ein „Mindesthaltbarkeitsdatum“ von einem Jahr für ein bereits durchgeführtes bEM hineinzulesen. Vielmehr besteht ein Bedürfnis für die Durchführung eines weiteren bEM, wenn der Arbeitnehmer nach Abschluss des ersten bEM erneut innerhalb eines Jahres von mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte hätte daher vor dem Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung eines weiteres bEM durchführen müssen. Der Arbeitgeber kann aber geltend machen, dass die Durchführung eines weiteren bEM keine positiven Ergebnisse hätte bringen können. Dafür trägt aber der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast.

Fazit:
Liegen nach Abschluss eines bEM erneut sechs Wochen Arbeitsunfähigkeit innerhalb eines Jahres vor, müssen Arbeitgeber ein neues bEM anbieten, bevor sie das Arbeitsverhältnis kündigen.

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1. Aufhebungsvertrag vs. Kündigung

Bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber handelt es sich um eine rechtsgestaltende einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer wirkt also an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mit. Er hat vielmehr die Möglichkeit, die Kündigung durch das Arbeitsgericht auf Wirksamkeit überprüfen lassen zu können. Die Kündigungsschutzklage muss von dem Arbeitnehmer innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Erhalt der Kündigung vor dem zuständigen Arbeitsgericht erhoben werden. Stellt das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung fest, besteht das Arbeitsverhältnis fort oder es wird im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses einvernehmlich durch die Zahlung einer Abfindung beigelegt.

Dagegen handelt es sich bei dem Aufhebungsvertrag um einen zweiseitigen Vertrag, dem sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer durch Unterzeichnung zustimmen. Der Arbeitnehmer wirkt also an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit. Wurde der Aufhebungsvertrag von beiden Vertragsparteien unterzeichnet, ist er in der Regel rechtswirksam. Eine Überprüfung durch das Arbeitsgericht ist nur noch in Ausnahmefällen möglich. Ferner drohen Nachteile bei dem Bezug von Arbeitslosengeld I (Sperrzeit etc.).

2. Kann ich einen Aufhebungsvertrag widerrufen?

Nach der Rechtsprechung haben Arbeitnehmer kein Widerrufsrecht. Die Vorschriften über das 14-tägige Widerrufsrecht gemäß §§ 312g, 355, 495, 506-513 BGB finden auf Arbeitsverträge keine Anwendung. Dies gilt auch dann, wenn der Aufhebungsvertrag außerhalb der Geschäftsräume des Arbeitgebers unterzeichnet wurde (BAG, Urteil vom 07.02.2019, 6 AZR 75/18).

3. Wann kann ich einen Aufhebungsvertrag anfechten?

Hauptanwendungsfall der Anfechtung ist § 123 I BGB. Der Arbeitnehmer muß zur Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages durch den Arbeitgeber „durch arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung mit einem empfindlichen Übel“ bestimmt worden sein. Das ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber ansonsten mit Kündigung droht, obgleich tatsächlich gar kein Kündigungsgrund vorliegt. Oder der Arbeitgeber droht damit, dem Arbeitnehmer ein schlechtes Zeugnis zu erteilen, wenn der Aufhebungsvertrag nicht unterzeichnet wird. Eine arglistige Täuschung ist dann gegeben, wenn der Arbeitgeber behauptet, der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers fällt aufgrund einer geplanten Umstrukturierung weg, obwohl eine solche Umstrukturierung gar nicht geplant ist. Ob ein Anfechtungsgrund vorliegt muß also im Einzelfall geprüft werden.

4. Kann ein Aufhebungsvertrag unwirksam sein?

Der Aufhebungsvertrag kann unwirksam sein, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei dem Abschluß des Aufhebungsvertrages unfair behandelt hat. Ein Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns kann vorliegen, wenn

• der Arbeitgeber eine psychische Drucksituation schafft oder ausnutzt
• und dadurch die freie Entscheidung des Arbeitnehmers erheblich erschwert oder unmöglich gemacht wird. (BAG, Urteil vom 07.02.2019, 6 AZR 75/18).

Die Voraussetzungen müssen im Einzelfall geprüft werden.

5. Wie kann ich einen Aufhebungsvertrag anfechten?

Die Anfechtung des Aufhebungsvertrages sollte schriftlich erfolgen, da sowohl der Arbeitsvertrag als auch der Aufhebungsvertrag in der Regel die Schriftform erfordern. Die Anfechtung per E-Mail oder per Messengerdienst (WhatsApp etc.) reicht in der Regel nicht aus. Ferner sind bei der Anfechtung nach § 123 I BGB die Fristen des § 124 BGB zu beachten. Soll der Aufhebungsvertrag angefochten werden, gilt es schnell zu handeln. Die Anfechtungsfristen beginnen abhängig vom Anfechtungsgrund mit dem Wegfall des angedrohten Übels oder ab Kenntnis von der Täuschung.

6. Muß ich die Anfechtung gerichtlich geltend machen?

In der Regel wird der Arbeitgeber die Anfechtung nicht freiwillig akzeptieren. Der Arbeitgeber sollte mit der Anfechtungserklärung aufgefordert werden, dass Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Reagiert er nicht, muß die Wirksamkeit der Anfechtung vor dem Arbeitsgericht festgestellt werden.

7. Fazit

Ein seriöser Arbeitgeber wird Ihnen den Aufhebungsvertrag aushändigen und Ihnen eine Bedenkzeit einräumen. Innerhalb der Bedenkzeit können Sie den Aufhebungsvertrag anwaltlich prüfen lassen und ggfls. nachverhandeln. Vorsicht ist geboten, wenn der Arbeitgeber Sie zeitlich unter Druck setzt und Sie keine Möglichkeit erhalten, den Aufhebungsvertrag prüfen zu lassen. Auch wenn der Arbeitgeber ansonsten eine Kündigung androht, sollten Sie den Aufhebungsvertrag ohne Bedenkzeit nicht unterzeichnen, denn eine Kündigung kann immer innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG vor dem Arbeitsgericht angefochten werden, während eine Anfechtung des Aufhebungsvertrages nur in engen Grenzen möglich ist.

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Bei der krankheitsbedingten Kündigung wird das Arbeitsverhältnis aufgelöst, weil der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung aufgrund einer Krankheit nicht mehr sachgerecht erbringen kann.

Bei Kündigungen unterscheidet man zwischen verhaltensbedingten, personenbedingten und betriebsbedingten Kündigungen. Bei einer krankheitsbedingten Kündigung handelt es sich um eine sog. personenbedingte Kündigung, da eine Erkrankung grundsätzlich nicht in das Verhalten einer Person fällt und daher nicht als verhaltens- oder betriebsbedingt bezeichnet werden kann.

Der Arbeitnehmer kann aufgrund eines in seiner Person liegenden Grundes – hier seiner Krankheit – nicht die Arbeit aufnehmen oder vertragsgerecht erbringen.

2. Ist eine Kündigung während einer Krankheit überhaupt möglich?

Entgegen des weitverbreiteten Irrglaubens ist eine Kündigung auch während einer Krankheit und einer entsprechenden Arbeitsunfähigkeit weiterhin zulässig. Der Arbeitnehmer kann auch im Krankenstand gekündigt werden.

Es gelten für den Arbeitgeber allerdings hohe Anforderungen an eine krankheitsbedingte Kündigung.

• es müssen zukünftig Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu erwarten sein (sog. Negativprognose)
• eine erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitgeberinteressen muss vorliegen
• keine milderen Mittel als eine Kündigung dürften ersichtlich sein
• Abwägung zwischen Interessen des Arbeitnehmers zur Fortführung des Arbeitsverhältnisses und dem Interesse des Arbeitgebers an der Kündigung

Ist hingegen das Kündigungsschutzgesetz nach § 23 Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar, so kann der Arbeitgeber Sie ohne Angabe von Gründen kündigen. Allerdings sind weiterhin sitten- und gesetzeswidrige Kündigungen unzulässig.

3. Gibt es Unterschiede zwischen einer langfristigen und mehreren kurzfristigen Erkrankungen?

Ja, es wird zwischen Langzeiterkrankungen, der dauerhaften Arbeitsunfähigkeit sowie häufigen Kurzerkrankungen unterschieden.

Bei Langzeiterkrankungen ist auf die Zukunftsprognose abzustellen, d.h. wie lange ist der Arbeitnehmer voraussichtlich erkrankt.
Ist zu erwarten, dass der Arbeitnehmer in den kommenden Wochen/Monaten wieder in der Lage ist, seine vertraglich geschuldete Arbeit zu erbringen, so ist die Negativprognose nicht begründet und eine Kündigung voraussichtlich unwirksam.

Bei einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit hingegen ist keine Zukunftsprognose mehr anzustellen, da der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft nicht mehr wiedererlangen wird.
Damit eine Kündigung wirksam wäre, müssten die Interessen des Arbeitgebers an der Kündigung erheblich die Interessen des Arbeitnehmers an der Fortführung des Arbeitsverhältnisses übertreffen.

Ist der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum häufiger kurzfristig erkrankt, so wird im Rahmen der Negativprognose überprüft, ob die vergangenen Fehltage auch in Zukunft vorkommen können. Fehlte der Arbeitnehmer 25-30% der Arbeitstage in einem Jahr, so kann davon ausgegangen werden, dass auch zukünftig mit den Fehltagen zu rechnen ist.
Hiervon auszunehmen sind allerdings abgeheilte bzw. durchgestandene Krankheiten, wie beispielsweise ein gebrochener Fuß.

4. Welche milderen Mittel kommen bei einer krankheitsbedingten Kündigung in Betracht?

Als ein milderes Mittel kommt zunächst das sog. betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) in Betracht. Das BEM hat seine Grundlage in § 167 SGB IX und soll verhindern, dass Arbeitsplätze auf-grund langfristiger Erkrankungen wegfallen.

Es ist durchzuführen, sobald in einem Jahr ein Arbeitnehmer länger als sechs Wochen ununterbro-chen oder häufiger erkrankt. Der Arbeitgeber hat sich mit entsprechenden Interessenvertretungen (häufig dem Betriebsrat) auseinanderzusetzen, um letztendlich den Wegfall der Arbeitskraft zu verhindern bzw. um hierfür präventive Maßnahmen zu treffen. Spricht der Arbeitgeber eine krankheitsbedingte Kündigung aus, ohne ein BEM durchgeführt zu haben, ist die Kündigung in der Regel fehlerhaft und unwirksam.

Des Weiteren kommt eine Versetzung an einen „leidensgerechteren“ Platz in Betracht. Hier er-bringt der Arbeitnehmer seine Leistung an einem Arbeitsplatz, der für die ihm mögliche Arbeitsleis-tung geeigneter ist.

5. Ich bin langfristig erkrankt – droht mir nun die krankheitsbedingte Kündigung?

Für eine wirksame Kündigung ist auf die Negativprognose zu verweisen: wird es künftig weiterhin zu Fehlzeiten aufgrund der Erkrankung kommen oder ist eine zeitnahe Genesung absehbar?

Hierzu wird laut Rechtsprechung auf einen Zeitraum von ungefähr zwei Jahren anberaumt.
Ist der Arbeitnehmer demnach für eine Dauer von mehr als zwei Jahren erkrankt und erlangt er in dieser Zeit seine Arbeitsfähigkeit auch nicht wieder, so ist eine Kündigung aufgrund der Krankheit möglich.

Allerdings hat der Arbeitgeber anhand objektiver Kriterien zu beweisen, dass diese Negativprogno-se erfüllt ist. Kann er diesen Beweis nicht leisten, so gilt die Prognose als nicht-belegt und eine Kündigung wäre unwirksam.

6. Ich war aufgrund einer COVID-19-Erkrankung in Quarantäne und mein Arbeitgeber hat mir ge-kündigt. Ist das möglich?

Eine Corona-Erkrankung an sich oder eine Quarantäne aufgrund einer Erkrankung stellt keinen Kündigungsgrund dar.

Bei einer krankheitsbedingten Kündigung kommt es nicht konkret darauf an, aufgrund welcher Erkrankung der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht erbringen kann, sondern wie sehr die Erkrankung das Arbeitsverhältnis beeinträchtigen wird.

Da bei einer Corona-Erkrankung eine Aufnahme der Arbeitstätigkeit in der Regel in den nächsten Wochen zu erwarten ist und daher die sog. Negativprognose nicht in dem erforderlichen Maße erfüllt ist, kann eine Kündigung nicht auf eine COVID-19-Erkrankung gestützt werden.

7. Wie kann ich mich gegen eine solche Kündigung wehren?

Um die Kündigung wirksam und vor allem auch fachlich korrekt angreifen zu können, sollten Sie einen Fachanwalt für Arbeitsrecht aufsuchen und sich bzgl. Ihrer Kündigung beraten lassen. Da eine dreiwöchige Klageerhebungsfrist nach § 4 Kündigungsschutzgesetz ab Zugang der schriftlichen Kündigung einzuhalten ist, sollten Sie dies unmittelbar nach Erhalt der Kündigung tun.

Wird die dreiwöchige Klagefrist versäumnt, wird eine verspätete Zulassung in der Regel nicht mehr möglich sein. Daraus folgt, dass die Kündigung unabhängig davon, ob Kündigungsgründe vorliegen, wirksam wird und Sie aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden (§ 7 Kündigungsschutzgesetz).

8. Ich arbeite in einem Kleinbetrieb – was gilt nun?

Kleinbetriebe sind nach § 23 Abs. 1 Satz 3 Kündigungsschutzgesetz Betriebe, welche zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen.

Bei der Zählung werden Vollzeitbeschäftigte mit einem Faktor von 1 bewertet, Teilzeitbeschäftigte bis 20 Wochenarbeitsstunden mit einem Faktor von 0,50 und bei einer Beschäftigung bis 30 Wo-chenarbeitsstunden mit einem Faktor von 0,75 berücksichtigt.

Ist Ihr Betrieb ein Kleinbetrieb im oben genannten Sinne, so ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar und der umfassende Kündigungsschutz greift für Sie nicht.
Allerdings sind auch in Kleinbetrieben keine sitten- oder gesetzeswidrigen Kündigungen erlaubt. Hier würden Sie durch §§ 138, 242, 612a des Bürgerlichen Gesetzbuches oder durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz geschützt werden.

Würde Ihr Arbeitgeber Sie aufgrund einer Erkrankung, die offensichtlich kurzweilig ist, kündigen und es lägen keinerlei Gründe vor, die diese Kündigung rechtfertigen würden, können Sie auch hier im Rahmen des § 4 Kündigungsschutzgesetz eine Klage beim zuständigen Amtsgericht innerhalb von drei Wochen erheben. Die §§ 4-7 und § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 Kündigungsschutzgesetz bleiben weiterhin anwendbar.

9. Habe ich einen Anspruch auf Abfindung, wenn ich krankheitsbedingt gekündigt wurde?

Es besteht kein gesetzlicher Anspruch des Arbeitnehmers auf Abfindung, wenn er gekündigt wur-de. Der Anspruch auf Abfindung kann sich aber aus einem abgeschlossenen Sozialplan mit Interes-sensausgleich ergeben oder wird im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses verhandelt. Die Höhe der Abfindung obliegt dem Verhandlungsgeschick des Fachanwaltes für Arbeitsrecht unter Berück-sichtigung der Erfolgsaussichten des Kündigungsschutzprozesses.

Als Faustregel wird eine Abfindung wie folgt berechnet:

Halbes Bruttomonatsgehalt x Anzahl der Beschäftigungsjahre.

10. Beispiele für wirksame/unwirksame Kündigungen

Wirksame Kündigung = schwache Arbeitsleistung, wenn zukünftig auch keine Leistungssteigerung zu erwarten ist; Arbeitnehmer wird aufgrund eines schweren Unfalls querschnittsgelähmt und kann definitiv nicht mehr seine Tätigkeit als Schwimmlehrer nachkommen

Unwirksame Kündigung = COVID-19-Erkrankung; Kündigung eines Taxi-Fahrers, der aufgrund eines Armbruchs kurzzeitig kein Taxi mehr fahren konnte

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1. Wann habe ich als Arbeitnehmer Anspruch auf Weihnachtsgeld?

Für den Anspruch auf Weihnachtsgeld bedarf es einer rechtlichen Grundlage. Diese rechtliche Grundlage kann sich aus dem Arbeitsvertrag, einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung ergeben. Darüber hinaus kann sich der Anspruch auf das Weihnachtsgeld aus einer betrieblichen Übung oder dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben. Einen gesetzlichen Anspruch auf die Zahlung von Weihnachtsgeld gibt es nicht.

Der Arbeitnehmer sollte sich also zunächst seinen Arbeitsvertrag ansehen und prüfen, ob dort ein Weihnachtsgeld vereinbart wurde. Wird das Arbeitsverhältnis zusätzlich durch einen Tarifvertrag geregelt, muss geprüft werden, ob der Tarifvertrag eine Weihnachtsgeldzahlung vorsieht und welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Bei der Prüfung kann der Betriebsrat behilflich sein. Der Betriebsrat weiß auch, ob es eine Betriebsvereinbarung zum Weihnachtsgeld gibt.

2. Wann liegt eine betriebliche Übung zum Weihnachtsgeld vor?

Wenn der Arbeitgeber dreimal in Folge Weihnachtsgeld auszahlt, ohne einen Freiwilligkeitsvorbehalt zu erklären, spricht man von einer betrieblichen Übung. Dann hat der Arbeitnehmer auch im vierten Jahr Anspruch auf die Zahlung eines Weihnachtsgeldes, auch wenn der Arbeitgeber dies freiwillig nicht mehr zahlen will. Dies kann der Arbeitgeber nur durch die Erklärung eines sog. Freiwilligkeitsvorbehalts verhindern. Der Arbeitgeber muss also mit jeder Weihnachtsgeldzahlung klar und verständlich zum Ausdruck bringen, dass die Leistung einmalig gezahlt wird und künftige Ansprüche ausgeschlossen sind. Es reicht in der Regel nicht aus, den Freiwilligkeitsvorbehalt in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag verstößt in der Regel gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

3. Kann ich als Arbeitnehmer Weihnachtsgeld verlangen, wenn andere Mitarbeiter Weihnachtsgeld bekommen haben?

Grundsätzlich kann ein Anspruch auf Weihnachtsgeld aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz hergeleitet werden, wenn andere Mitarbeiter Weihnachtsgeld erhalten haben. Es kann aber sachlich begründete Kriterien geben, die eine unterschiedliche Behandlung bei der Zahlung von Weihnachtsgeld begründen können. In einem solchen Fall muss der Arbeitgeber die Gründe für die Ungleichbehandlung offenlegen. Erst dann kann im Einzelfall geprüft werden, ob eine Ungleichbehandlung vorliegt und Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld besteht.

4. Kann der Arbeitgeber die Zahlung des Weihnachtsgeldes verweigern, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt wurde?

Oft wird die Zahlung des Weihnachtsgeldes in den Arbeitsverträgen, Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen daran geknüpft, dass das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Stichtag noch besteht oder noch nicht gekündigt wurde. Grundsätzlich ist eine solche Stichtagsregelung zulässig. Zu prüfen ist aber, welche Zielsetzung die Zahlung des Weihnachtsgeldes verfolgt. Soll mit der Zahlung des Weihnachtsgeldes auch die bereits geleistete Arbeit honoriert und vergütet werden, kann eine solche Stichtagsregelung unwirksam sein. Es kommt also entscheidend darauf an, welchen Zweck die Weihnachtsgeldzahlung nach den Willen der Vertragsparteien erfüllen soll.

5. Muss ich als Arbeitnehmer das Weihnachtsgeld zurückzahlen, wenn ich gekündigt habe?

Es kommt darauf an. Voraussetzung dafür ist, dass eine entsprechende Rückzahlungsvereinbarung im Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder der Betriebsvereinbarung vereinbart wurde. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat folgende Grundsätze entwickelt, nach denen eine Rückzahlungspflicht für das Weihnachtsgeld vereinbart werden kann.

• Bis zu einer Summe von 100,00 € kann eine Rückzahlungsverpflichtung nicht rechtswirksam vereinbart werden.
• Bei Weihnachtsgeldzahlungen, die über 100,00 € aber unter einem Monatsgehalt liegen, kann dem Arbeitnehmer zugemutet werden, eine Rückzahlungsklausel bis zum 31.03. des Folgejahres zu akzeptieren. Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer an diesem Stichtag noch im Unternehmen ist (eine davor ausgesprochene Kündigung ist unbeachtlich, wenn das Arbeitsverhältnis nach dem Stichtag endet).
• Wird ein volles Gehalt oder mehr als Weihnachtsgeld gezahlt, so ist es dem Arbeitnehmer zumutbar, auf eine Kündigung bis zum 31.03. des Folgejahres zu verzichten und erst zum nächstmöglichen Termin zu kündigen (maßgeblich ist das Datum der Kündigung).

6. Habe ich als Arbeitnehmerin Anspruch auf Weihnachtsgeld im Mutterschutz?

Ja. Während der Schwangerschaft und kurz nach der Geburt muss der Arbeitgeber Weihnachtsgeld zahlen. Eine Mutter darf in der Regel sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Entbindung nicht beschäftigt werden. Eine Kürzung des Weihnachtsgeldes ist daher nach dem Mutterschutzgesetz ausgeschlossen.

7. Habe ich als Arbeitnehmerin Anspruch auf Weihnachtsgeld während der Elternzeit?

Während der Elternzeit ruht das Arbeitsverhältnis der Arbeitsvertragsparteien. Dies bedeutet, dass die beiderseitigen Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag suspendiert sind. Weder ist die Arbeitnehmerin verpflichtet, ihre vertraglich zugesagte Arbeitsleistung anzubieten und zu erbringen, noch bleibt der Arbeitgeber verpflichtet, die für die Arbeitsleistung zugesagte Vergütung fortzuzahlen. Es kommt also darauf an, welcher Zweck mit der Weihnachtsgeldzahlung verfolgt werden soll. Nur wenn die Zahlung des Weihnachtsgeldes gänzlich außerhalb des Bereichs der Leistungsvergütung liegt, der Zweck also ausschließlich darin besteht, die Betriebstreue der Arbeitnehmerin anzuerkennen und sie zur weiteren Betriebstreue zu motivieren, oder darin, der Arbeitnehmerin und ihrer Familie eine Weihnachtsfreude zu verschaffen, wird der Zweck der Sonderzahlung von der Suspendierung der Hauptleistungspflicht während des Ruhen des Arbeitsverhältnisses nicht berührt. Nur dann handelt es sich nicht um eine leistungsbezogene Sonderzahlung, die auch während der Elternzeit beansprucht werden kann, da diese an die Betriebszugehörigkeit geknüpft ist.

Soll dagegen mit dem Weihnachtsgeld die Leistung auch nur teilweise honoriert werden, entfällt der Anspruch auf Weihnachtsgeldzahlung während der Elternzeit.

8. Habe ich auch als Minijobber oder Teilzeitbeschäftigter Anspruch auf Weihnachtsgeld?

Wenn der Arbeitgeber in seinem Betrieb ein Weihnachtsgeld zahlt, haben auch geringfügig Beschäftigte und Teilzeitkräfte Anspruch auf ein entsprechendes Weihnachtsgeld. Macht der Arbeitgeber hier Unterschiede, muß er die Gründe dafür darlegen. Ansonsten gilt hier der Gleichbehandlungsgrundsatz (siehe Ziffer 3).

9. In welcher Höhe wird Weihnachtsgeld gezahlt?

Die Höhe des Weihnachtsgelds ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder der Betriebsvereinbarung. Meist zahlt der Arbeitgeber einen festgelegten Pauschalbetrag oder einen prozentualen Anteil vom Monatslohn. Es kann aber auch sein, dass der Arbeitsvertrag nicht genau festlegt, wieviel Weihnachtsgeld der Arbeitnehmer bekommt und der Arbeitgeber jedes Jahr neu entscheidet, was er zahlen will. Das ist grundsätzlich auch zulässig. Denn damit ist hinreichend deutlich, dass ein Anspruch auf Weihnachtsgeld besteht.

Wenn der Arbeitgeber dann die Höhe des Weihnachtsgeldes einmal nicht festlegt, kann das Arbeitsgericht angerufen werden. Das wird dann anstelle des Arbeitgebers die Höhe des Weihnachtsgeldes festsetzen (BAG, Urteil vom 16. Januar 2013, Az. 10 AZR 26/12).

10. Ist das Weihnachtsgeld pfändungsfrei?

Das Weihnachtsgeld ist bis zur Hälfte des monatlichen Arbeitseinkommens, höchstens jedoch bis zum Betrag von 500 Euro, nicht pfändbar (§ 850 a Nr. 4 ZPO).

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Anders als bei arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmern, deren Urlaubsansprüche nach der Rechtsprechung des EuGH zulässigerweise nach 15 Monaten erlöschen dürfen, können rechtswidrig entlassene Arbeitnehmer alle Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub, die sie während des Zeitraums zwischen dem Tag der rechtswidrigen Entlassung und dem Tag der Wiederaufnahme ihrer Beschäftigung erworben haben, gegenüber ihrem Arbeitgeber geltend machen. Denn der Arbeitgeber ist insoweit nicht schützenswert, da dem Arbeitnehmer die Möglichkeit seine Arbeitsleistung zu erbringen aufgrund einer als rechtswidrig eingestuften Entlassung verwehrt wurde. Ohne die rechtswidrige Entlassung des Arbeitgebers wäre der Arbeitnehmer in der Lage gewesen, während des betreffenden Zeitraums zu arbeiten und seinen Anspruch auf Jahresurlaub wahrzunehmen. Im zu entscheidenden Falle hatte die Mitarbeiterin 285 Tage nicht genommenen Jahresurlaub eingefordert.

Gilt die Entscheidung des EuGH für sämtliche Urlaubsansprüche?

Nein. Die Entscheidung gilt nur für gesetzliche Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz (BurlG). Dieser beträgt gem. § 3 Abs. 1 BurlG 24 Werktage. Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind. Dieser gesetzliche Urlaubsanspruch kann sich um weitere 5 Tage erhöhen, wenn eine Schwerbehinderung vorliegt, § 208 Abs. 1 SGB IX.

Wird darüber hinaus arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich ein weiterer Urlaubsanspruch gewährt, kann der über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinausgehende Urlaub nach den Regeln des Arbeitsvertrages oder des Tarifvertrages früher verfallen oder verfristen.

Wann verfällt der Urlaub wegen Krankheit?

Der gesetzliche Urlaubsanspruch verfällt spätestens 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres, wenn er in Folge Krankheit nicht genommen werden konnte. Urlaubsansprüche aus dem Kalenderjahr 2018 und davor sind somit am 31.03.2020 verfallen. Urlaubsansprüche aus dem Kalenderjahr 2019 können noch bis zum 31.03.2021 geltend gemacht werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) entsteht der Urlaubsanspruch auch für Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis ruht und anderweitige Leistungen bezogen werden (BAG, Urteil vom 07.08.2012, 9 AZR 353/10).

Anders als bei einer rechtswidrigen Kündigung ist der Arbeitgeber bei krankheitsbedingter Anhäufung von Urlaubansprüchen schützenswert, da er auf die Gesundheit des Arbeitnehmers nur bedingten Einfluss hat. Insoweit kann daher der Jahresurlaub dadurch eingeschränkt werden, dass er nach einem Übertragungszeitraum vom 15 Monaten verfällt (EuGH in NJW 2018, 33, Rn. 55).

Kann ich meinen Urlaubsanspruch in das nächste Jahr übertragen?

Es kommt darauf an. Grundsätzlich ist der Jahresurlaub im laufenden Kalenderjahr zu nehmen. Er kann auf Antrag in das kommende Kalenderjahr übertragen werden und ist dann in den ersten 3 Monaten des folgenden Kalenderjahres zu nehmen, § 7 Abs. 3 BurlG.

Allerdings ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, dem Arbeitnehmer die Urlaubsgewährung im laufenden Kalenderjahr zu ermöglichen. Der Arbeitgeber muss hier von sich aus tätig werden. Kann der Arbeitgeber nicht nachweisen, dass er dem Arbeitnehmer die Urlaubsgewährung im laufenden Kalenderjahr ermöglicht hat, wird der nicht genommene Urlaub ohne Antrag in das folgende Kalenderjahr übertragen. Der Urlaubsanspruch verfällt dann auch nicht am 31.03. des Folgejahres, sondern kann sogar rückwirkend für mehrere Kalenderjahre geltend gemacht werden. Der EuGH geht davon aus, dass der Arbeitgeber insoweit nicht schützenswert ist.

Habe ich Anspruch auf Auszahlung nicht genommenen Urlaubs (Urlaubsabgeltung)?

Grundsätzlich ist der Urlaub in natura zu nehmen. Ein Anspruch auf Auszahlung besteht nicht. Nur wenn der Urlaub aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr in natura genommen werden kann, besteht Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Ausnahme: Die Abgeltung nicht genommen Urlaubs nach rechtswidriger Kündigung (EuGH, Urteil vom 25.06.2020, C-762/18, C-37/19).

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Darf mir der Arbeitgeber wegen Corona kündigen?

Eine Infizierung mit dem Corona-Virus ist kein Kündigungsgrund. Für die Dauer der Erkrankung mit dem Corona-Virus besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung bis zu 6 Wochen. Hat der Arbeitgeber Kurzarbeit beantragt, besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung nur noch in Höhe der verkürzten Arbeitszeit. Im Übrigen muss Krankengeld beantragt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit bereits vor dem Eintritt der Kurzarbeit bestand. War der Entgeltfortzahlungsanspruch bei Eintritt der Kurzarbeit bereits ausgelaufen, wird nur noch Krankengeld gezahlt, wie sonst auch.

Kommt der Arbeitgeber aufgrund der Corona-Krise in wirtschaftliche Schwierigkeiten, kann dies ein Grund für eine betriebsbedingte Kündigung sein. In diesem Fall muss der Arbeitgeber die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) beachten, sofern er mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigt. Der Arbeitgeber hat eine Sozialauswahl vornehmen und dabei die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine eventuelle Schwerbehinderung der Arbeitnehmer berücksichtigen. Ist ein Betriebsrat vorhanden, muss der Betriebsrat vor dem Ausspruch der Kündigung angehört werden. Bei Massenentlassungen wird der Arbeitgeber in der Regel mit dem Betriebsrat einen Sozialplan mit Interessensausgleich aushandeln, um die Konditionen für das Ausscheiden der Arbeitnehmer festzulegen (Namensliste, Abfindungsanspruch, etc.).

Was muss ich beachten, wenn mir der Arbeitgeber wegen Corona gekündigt hat?

In diesem Falle gilt, wie bei allen anderen Kündigungen auch, dass die Kündigung innerhalb einer Frist von 3 Wochen nach Zugang zwingend mit der Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht angegriffen werden muss. Wird diese Klagefrist versäumt, wird eine verspätete Klageerhebung von den Arbeitsgerichten in der Regel nicht mehr zugelassen. Die Kündigung wird dann wirksam und zwar unabhängig davon, ob Kündigungsgründe vorliegen oder nicht. Deshalb sollte der Arbeitnehmer nach dem Erhalt einer Kündigung unverzüglich einen Fachanwalt für Arbeitsrecht aufsuchen und sich beraten lassen.

Zur Vermeidung von Nachteilen bei dem Bezug von Arbeitslosengeld muss sich der gekündigte Arbeitnehmer arbeitssuchend melden. Die Meldung hat spätestens 3 Monate vor Auslauf der Kündigungsfrist zu erfolgen. Ist die Kündigungsfrist kürzer als 3 Monate, muss die Meldung innerhalb von 3 Tagen erfolgen. Ansonsten droht eine Kürzung bei dem Bezug von Arbeitslosengeld.

Darf der Arbeitgeber trotz Kurzarbeit Kündigungen aussprechen?

Hat der Arbeitgeber aufgrund der Corona-Krise Kurzarbeit beantragt, kann er im Zeitraum der Kurzarbeit in der Regel keine betriebsbedingten Kündigungen aussprechen, wenn die Kündigungen auf denselben Gründen (wirtschaftliche Schwierigkeiten aufgrund der Corona-Krise) beruhen. Denn in diesem Fall besteht für betriebsbedingte Kündigungen nicht mehr das notwendige dringende betriebliche Erfordernis gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Der Arbeitgeber kann also nicht wegen desselben Grundes (Corona-Krise) und der damit verbundenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten Kurzarbeit beantragen und betriebsbedingte Kündigungen aussprechen. Voraussetzung für eine betriebsbedingte Kündigung ist zudem der dauerhafte Fortfall der Arbeitsmenge. Der Wegfall der Arbeitsmenge aufgrund der Corona-Krise wird nur vorübergehend sein, so dass der Arbeitgeber vorrangig Kurzarbeit beantragen wird. Betriebsbedingte Kündigungen trotz Kurzarbeit sind aber möglich, wenn zu der wirtschaftlichen Schieflage aufgrund der Corona-Krise weitere Gründe hinzutreten, die den Arbeitsplatz der Arbeitnehmer dauerhaft entfallen lassen.

Ferner sind auch während der Kurzarbeit Kündigungen aus persönlichen- oder verhaltensbedingten Gründen möglich.

Was Kostet eine Kündigungsschutzklage?

Die Rechtsanwaltskosten für einen Kündigungsschutzprozess werden nach dem Streitwert berechnet, der vom Gericht festgesetzt wird. Für den Kündigungsschutzantrag wird in der Regel das dreifache Bruttomonatseinkommen zugrunde gelegt. Bei einem Einkommen von 1.500,00 € brutto beträgt der Streitwert somit 4.500,00 €. Die danach vom Rechtsanwalt zu erhebenden Gebühren richten sich nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG). Diese Gebühren sind für alle Rechtsanwälte gleich. Der Rechtsanwalt darf im Rahmen einer Honorarvereinbarung höhere Gebühren nehmen, wenn der Mandant damit einverstanden ist. Es ist dem Rechtsanwalt in gerichtlichen Verfahren aber untersagt, Dumpingpreise anzubieten. Er muss die gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren nach dem RVG berechnen. Diese belaufen sich bei einem Streitwert von 4.500,00 € auf 777,50 € netto (1,3 Verfahrensgebühr 3100 VV RVG + 1,2 Terminsgebühr 3104 VV RVG). Kommt es zu einer Einigung oder einem Vergleich erhöhen sich die Gebühren um 303,00 € netto. Diese gesetzlichen Gebühren werden in der Regel von einer bestehenden Rechtschutzversicherung übernommen, sofern das Arbeitsrecht mitversichert ist. Bei Bedürftigkeit kann auch in arbeitsgerichtlichen Verfahren Prozesskostenhilfe beantragt werden. In arbeitsgerichtlichen Verfahren erster Instanz gibt es keinen Kostenerstattungsanspruch, dass heißt unabhängig vom Ausgang des Verfahrens trägt jede Partei die eigenen Kosten selbst.

Habe ich bei einer Kündigung Anspruch auf eine Abfindung?

Es gibt keinen gesetzlichen Anspruch auf die Zahlung einer Abfindung. Ein Abfindungsanspruch im Falle einer Kündigung kann durch einen Sozialplan mit Interessensausgleich vereinbart werden. Ansonsten ist die Zahlung einer Abfindung reine Verhandlungssache im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses. Als Faustregel gilt, dass pro Beschäftigungsjahr ein halbes Bruttomonatsgehalt als Abfindung gezahlt wird. Welche Abfindung möglicherweise ausgehandelt werden kann, hängt im Wesentlichen von den Erfolgsaussichten der Kündigungsschutzklage und dem Verhandlungsgeschick des Fachanwalts für Arbeitsrecht ab.

Wie bekomme ich Kurzarbeitergeld?

Das Kurzarbeitergeld muss vom Arbeitgeber beantragt werden. Der Arbeitnehmer muss nicht tätig werden. Sofern ein Betriebsrat vorhanden ist, muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat eine Vereinbarung über die Kurzarbeit treffen.

Wie hoch ist das Kurzarbeitergeld?

Das Kurzarbeitergeld beträgt 60 % des Nettoentgeltes im Ausfallzeitraum und erhöht sich auf 67 %, wenn mindestens ein Kind steuerrechtlich berücksichtigt wird. Viele Unternehmen stocken die Differenz zwischen dem Kurzarbeitergeld und dem bisherigen Nettolohn auf. Insbesondere Betriebsräte sollten bei den Vereinbarungen über die Kurzarbeit auf entsprechende Regelungen achten.

Habe ich wegen Corona einen Anspruch auf Arbeiten im Homeoffice?

Nur wenn der Arbeitnehmer mit dem Corona-Virus infiziert ist oder aus anderen Gründen arbeitsunfähig krankgeschrieben wurde, besteht für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Im Übrigen ist der Arbeitnehmer dazu verpflichtet, seine Arbeitskraft trotz der Corona-Krise wie gewohnt dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen. Ein Anspruch auf Arbeiten im Homeoffice besteht nicht.

Kann mich der Arbeitgeber dazu verpflichten im Homeoffice zu arbeiten?

Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer nur in Ausnahmefällen dazu zwingen, im Homeoffice zu arbeiten. Allerdings sollte der Arbeitnehmer aus eigenem Interesse einer solchen Bitte des Arbeitgebers nachkommen und so den Erhalt des eigenen Arbeitsplatzes sichern. Der Arbeitgeber ist dazu verpflichtet, dem Arbeitnehmer die Arbeitsmittel für das Homeoffice zur Verfügung zu stellen (Laptop, etc.).

Kann mich der Arbeitgeber wegen Corona dazu zwingen Urlaub zu nehmen?

Der Arbeitgeber ist dazu verpflichtet, bei der Festlegung des Urlaubs die Wünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Dies gilt nicht, wenn betriebliche Gründe entgegenstehen. Muß der Arbeitgeber aufgrund der Corona-Krise auf behördliche Anordnung seinen Betrieb schließen, kann dies ausnahmsweise als Grund für eine einseitige Urlaubsgewährung durch den Arbeitgeber gesehen werden. Zur Vermeidung von Streitigkeiten sollte hier nach Möglichkeit unter Einschaltung des Betriebsrates eine einvernehmliche Lösung getroffen werden.

Fazit:

Auch in der Corona-Krise muss der Arbeitgeber bei betriebsbedingten Kündigungen die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) beachten. Eine Kündigung muss zwingend innerhalb einer Frist von 3 Wochen nach Zustellung mit der Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht angegriffen werden. Hat der Arbeitgeber aufgrund der Corona-Krise Kurzarbeit beantragt, kann er aus dem gleichen Grunde nicht noch betriebsbedingte Kündigungen aussprechen. Bei Erhalt einer Kündigung oder sonstigen Problemen mit dem Arbeitgeber sollte der Arbeitnehmer unverzüglich den Rat eines Fachanwalts für Arbeitsrecht einholen.

Zögern Sie nicht, rufen Sie uns jetzt an: 

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Der Beitrag Kündigungsschutz in der Corona-Krise erschien zuerst auf Oliver Asch.

Leitsätze:

1. Arbeitnehmer hat Anspruch auf einen „Ehrlichkeitsvermerk“ im Zeugnis, sofern branchenüblich das Fehlen dieses Vermerks auf eine Unehrlichkeit des Arbeitnehmers hindeutet.
2. Der bloße Verdacht unredlichen Verhaltens reicht nicht aus, um von der Aufnahme des „Ehrlichkeitsvermerk“ im Zeugnis abzusehen. Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, derentwegen er von dem Ehrlichkeitsvermerk absehen will.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des ArbG Bochum vom 20.06.2018 – 3 Ca 338/18 – teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis Zug-um-Zug gegen Herausgabe des unter dem 31.10.2017 erteilten Zeugnisses entsprechend dem unter dem 31.10.2017 erstellten Zeugnis zu erteilen, jedoch mit folgender Ergänzung:

Der vorletzte Satz des unter dem 31.10.2017 erstellten Zeugnisses muss wie folgt um das Wort „ehrlich“ ergänzt werden: “Er war ehrlich, fleißig, pünktlich und zuverlässig.“

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch darüber, ob die Beklagte in das Zeugnis des Klägers vom 31.102017 das Wort „ehrlich“ einfügen muss.

Der Kläger war in der Zeit vom 10.05.2010 bis zum 31.10.2017 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Verkaufsstellenverwalter in Bochum, in welcher er seit dem 13.01.2016 eingesetzt wurde. Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis durch Schreiben vom 23.08.2017 mit Wirkung zum 31.10.2017. Nach Übergabe des Kündigungsschreibens an die Beklagte am 24.08.2017 wurde der Kläger von diesem Tag an von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Unter dem 24.08.2017 erteilte die Beklagte dem Kläger ein Zwischenzeugnis, dessen vorletzter Satz lautet:

„Er ist ehrlich, fleißig, pünktlich und zuverlässig.“

Unter dem 31.10.2017 erteilte die Beklagte dem Kläger ein Abschlusszeugnis. Dort fehlte das Wort „ehrlich“. Auf anwaltliche Aufforderung erteilte die Beklagte dem Kläger Anfang 2018 auf dessen Wunsch ein in Teilen korrigiertes Arbeitszeugnis mit Ausstellungsdatum 31.10.2017. Dieses enthielt nach wie vor keinen Ehrlichkeitsvermerk.

Nach der klägerseits bestrittenen Darstellung der Beklagten sei nach dem Ausscheiden des Klägers durch einen Hinweis aus der Belegschaft bekannt geworden, dass es in der Filiale in Bochum zu erheblichen Mitarbeiterdiebstählen gekommen sei. Im Rahmen von Mitarbeiterbefragungen, so die vom Kläger bestrittene Darstellung der Beklagten weiter, hätten mehrere Personen übereinstimmend berichtet, dass es seit Ende 2015 / Anfang 2016 in der Verkaufsstelle Bochum zu erheblichen Diebstählen gekommen sei, auch der Kläger sei daran beteiligt gewesen.

Unstreitig existiert eine handschriftliche Erklärung der Mitarbeiterin H. mit Datum vom 16.12.2017:

„Ich habe Ware ohne zu bezahlen genommen heute den 16.12.2017. Ich habe dies ein paar Mal gemacht. Ich habe Lebensmittel und Aktuell genommen.“

Mit der am 01.03.2018 beim Arbeitsgericht Bochum erhobenen Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zeugnisberichtigung in Anspruch genommen.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe aus nicht nachvollziehbaren Gründen den Ehrlichkeitsvermerk im Abschlusszeugnis weggelassen. Jedoch sei die Beklagte an das Zwischenzeugnis vom 24.08.2019 gebunden. Wichtige Gründe für eine Abänderung im Abschlusszeugnis lägen nicht vor. Es sei zudem kein Grund ersichtlich, weshalb die übliche Schlussformel im Abschlusszeugnis weggelassen worden sei, zumal unstreitig er, der Kläger, das Arbeitsverhältnis aufgekündigt habe. Die Mitarbeiterin H. habe ihn nicht in einem Gespräch des Diebstahls bezichtigt. Die ebenfalls einvernommene Mitarbeiterin T. habe ihn nicht beschuldigt. Die Mitarbeiterin H. habe die vorgelegte schriftliche Erklärung nicht aus freien Stücken sondern nur auf hartnäckiges insistieren der Beklagten unterzeichnet. Er habe im Zeitraum von Ende 2015 bis Anfang 2016 keine Diebstähle zum Nachteil der Beklagten begangen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zeugnis Zug-um-Zug gegen Herausgabe des unter dem 31.10.2017 erteilten Zeugnisses entsprechend dem unter dem 31.10.2017 erstellten Zeugnis zu erteilen, jedoch mit folgender Ergänzung:

31. Im vorletzten Satz des unter dem 31.10.2017 erteilten Zeugnisses fehlt das Wort „ehrlich“. Der Satz muss wie folgt ergänzt werden: “Er war ehrlich, fleißig, pünktlich und zuverlässig.“
32. Am Schluss des unter dem 31.10.2017 erteilten Zeugnisses muss folgender Satz ergänzt werden: „wir bedauern sein Ausscheiden und wünschen Herrn K. weiterhin viel Erfolg und alles Gute.“

hilfsweise:

„Wir wünschen Herrn K. weiterhin viel Erfolg und alles Gute.“

äußerst hilfsweise:

„Wir wünschen Herrn K. weiterhin viel Erfolg.“

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, bei einer Kontrolle am Abend des 16.12.2017 sei festgestellt worden, dass zwei Mitarbeiterinnen Waren von nicht unerheblichem Wert unbezahlt aus der Verkaufsstelle hätten mitnehmen wollen. Nach Hinzuziehung der Polizei hätten beide Mitarbeiterinnen angegeben, dass nicht  nur sie selbst, sondern acht weitere Personen, darunter der Kläger, in gleicher Weise Ware unbezahlt mitgenommen hätten. Die Mitarbeiterin D. habe am 19.12.2017 angegeben, dass der Kläger die Mitarbeiterin R. angewiesen habe, Margarine Kistenweise für wenige Cent an einen Bekannten zu verkaufen. Die Diebstähle hätten Ende 2015 begonnen und seien fortlaufend fortgeführt worden. Die weitere Mitarbeiterin H. habe am 19.12.2017 erklärt, dass niemand gestohlen habe, bevor der Kläger in die Verkaufsstelle gekommen sei. Sie, die Beklagte, habe am 03.01.2018 bei der zuständigen Staatsanwaltschaft in Bochum Strafanzeige gegen acht Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter erstattet. Die Beklagte argumentiert, unter dem Gesichtspunkt etwaiger Schadensersatzansprüche künftiger Arbeitgeber könne sie dem Kläger in sein Abschlusszeugnis keinen Ehrlichkeitsvermerk erteilen. Sie würde sich schadensersatzpflichtig machen, wenn sie gegen den Kläger einerseits Strafanzeige wegen Diebstahls erstatte und andererseits ihm Ehrlichkeit attestiere. Die Beklagte hat erstinstanzlich als Zeugen für ihre Ausführungen benannt: Leiter Verkauf Z., freigestellter Betriebsrat Z., Regionalverkaufsleiter P., H.-Prokuristin und Prozessbevollmächtigter der Beklagten in erster Instanz-.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.06.2018 insgesamt abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung des Ehrlichkeitsvermerks. Zwar verhalte sich der Vortrag der Beklagten nicht dazu, welche konkreten Sachverhalte dem Kläger zur Last gelegt würden Die Einlassungen der anderen Mitarbeiter und insbesondere die schriftliche Erklärung der Mitarbeiterin H. stellten jedoch objektive Umstände dar, die ernstliche Zweifel an der Ehrlichkeit des Klägers erkennen ließen. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf die begehrte Schlussformulierung.

Das Urteil ist dem Kläger am 10.07.2018 zugestellt worden. Der Kläger hat am 07.08.2018 Berufung eingelegt und hat die Berufung nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 10.10.2018 am 10.10.2018 begründet.

Der Kläger wendet ein, entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts sei in das Zeugnis ein Ehrlichkeitsvermerk aufzunehmen. Rechtsfehlerhaft habe das Arbeitsgericht ausgeführt, es seien objektive Umstände für Zweifel an seiner Ehrlichkeit dargelegt. Das Vorliegen derartiger Umstände habe er im erstinstanzlichen Verfahren bestritten. Er habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er nach dem 24.08.2017 nicht mehr im Betrieb vor Ort gewesen sei, so dass er zum weiteren Verlauf über keine eigenen Kenntnisse verfüge. Explizit habe er bestritten, dass die Mitarbeiterin H. ihn bezichtigt habe. Daran ändere die von der Beklagten vorgelegte handschriftliche Erklärung nichts. Papier sei geduldig. Das Arbeitsgericht hätte die Zeugin H. vernehmen müssen. Ungeachtet dessen seien die Behauptungen der Beklagten und der Text der Zeugin H. derart unkonkret und unsubstantiiert, dass der Sachvortag als unzureichend zu bewerten sei. Dass der Arbeitgeber subjektiv einen Verdacht gegen einen Arbeitnehmer hege, rechtfertige es nicht, den Ehrlichkeitsvermerk im Zeugnis wegzulassen. Zudem sei die Beklagte an das Zwischenzeugnis vom 24.08.2017 gebunden. Die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis nicht geführt. Am 28.10.2018 habe er seinen ehemaligen Arbeitskollegen E. in einem Supermarkt getroffen. Herr E. habe ihm mitgeteilt, Frau H. habe ihm per WhatsApp-Nachricht mitgeteilt, sie sei zu der Abgabe der Erklärung angehalten worden, die schriftliche Erklärung entspreche aber nicht den Tatsachen („…Die haben t. und m. gezwungen das zu schreiben kannst sie fragen. Aber keine Sorge ich War schon bei der Polizei und habe gesagt das es nicht stimmt….“)

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, dem Kläger ein Zeugnis Zug-um-Zug gegen Herausgabe des unter dem 31.10.2017 erteilten Zeugnisses entsprechend dem unter dem 31.10.2017 erstellten Zeugnis zu erteilen, jedoch mit folgender Ergänzung:

Im vorletzten Satz des unter dem 31.10.2017 erteilten Zeugnisses fehlt das Wort „ehrlich“. Der Satz muss wie folgt ergänzt werden: “Er war ehrlich, fleißig, pünktlich und zuverlässig.“

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte behauptet, im Rahmen von Mitarbeiterbefragungen sei übereinstimmend berichtet worden, dass der Kläger Lebensmittel und Artikel des Aktuell- Sortiments entwendet habe. Darüber hinaus solle der Kläger wiederholt an einen ihm bekannten Pizzabäcker Lebensmittel mit einem erheblichen Preisnachlass verkauft haben. Es gebe die schriftliche Erklärung der Frau H.  Das reiche aus, um das Wort „ehrlich“ zu verweigern. Frau H. habe die behauptete Erklärung abgegeben und sei dabei nicht unter Druck gesetzt worden. Die Mitarbeiterin H. habe mitgeteilt, der Kläger habe im Hinblick auf Aktionsartikel und Elektronikwaren mitgemacht beim Mitnehmen von Ware ohne Bezahlung. Frau H. sei am 16.12.2017 erwischt worden mit nicht bezahlten Waren. Sie habe dann ausgesagt, dass auch andere beteiligt gewesen seien, Druck sei insoweit nicht ausgeübt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Rechtsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und auf die gerichtlichen Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe 

Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen eingelegt und begründet worden.

Die Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger ein Zeugnis mit Ehrlichkeitsvermerk zu erteilen, so wie sie es im Zwischenzeugnis vom 24.08.2017 getan hat.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der – redliche – Arbeitnehmer die gesonderte Erwähnung von „Ehrlichkeit“ im Zeugnis fordern kann, wenn branchenüblich davon ausgegangen wird, dass das Fehlen dieses Wortes auf eine Unredlichkeit des Arbeitnehmers hinweist. Der Kläger gehört als Verkaufsstellenverwalter zu dem Personenkreis, bei dem der Rechtsverkehr eine Ehrlichkeitsaussage im Zeugnis erwartet und aus einem Fehlen des Ehrlichkeitsvermerks negative Rückschlüsse zieht.

Das Weglassen des Ehrlichkeitsvermerks ist gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer während seiner Beschäftigungszeit ein vorsätzliches untreues Verhalten irgendwelcher Art begangen hat. Da das Zeugnis Fakten enthält und für den Arbeitgeber die Wahrheitspflicht gilt, reicht der Verdacht eines unredlichen Verhaltens nicht aus, um von einem Ehrlichkeitsvermerk abzusehen. Dass das Zeugnis keine bloßen Verdächtigungen enthalten darf, führt beispielsweise dazu, dass der Arbeitgeber, der eine ausgeschiedene Mitarbeiterin des Diebstahls verdächtigt und deshalb die Staatsanwaltschaft eingeschaltet hast, die Tatsache des Ermittlungsverfahrens nicht im Zeugnis erwähnen darf, wenn er nicht den Nachweis des Diebstahls führen kann. Im Zeugnisberichtigungsprozess um den Ehrlichkeitsvermerk trägt der Arbeitgeber dir Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, deretwegen er von der Ehrlichkeitsaussage absehen will.

Hier ist der Beklagten nicht der Nachweis gelungen, dass der Kläger im Arbeitsverhältnis unredliche Handlungen begangen hat. Sie ist deshalb nach den dargestellten Grundsätzen verpflichtet, dem Kläger Zug um Zug gegen Herausgabe des beanstandeten Zeugnisses ein berichtigtes Zeugnis mit der Formulierung „ehrlich“ zu erteilen, indem sie das Wort „ehrlich“ wie bei dem Zwischenzeugnis vom 24.08.2017 in den vorletzten Satz einfügt.

Die Beklagte ist beweisfällig geblieben für ihre Behauptung, der Kläger habe seit Beginn seiner Tätigkeit in Bochum Waren entwendet und / oder Waren unredlich verbilligt abgegeben.

Die Beklagte benennt keine Augenzeugen und keine Augenzeugin für eine konkrete Wegnahmehandlung oder eine konkrete Unterschlagungs- oder Untreuehandlung des Klägers. Die Beklagte schildert auch keine nach Ort, Zeit und Begehungsweise individualisierten Tathandlungen des Klägers, zu denen dieser sich mit einem Verteidigungsvorbringen einlassen könnte. Die bloße Darstellung der Beklagten, mehrere dritte Personen hätten ihr gegenüber angegeben, der Kläger habe bei der Entwendung von Waren seit dem Jahreswechsel 2015/2016 mitgemacht bzw. habe Waren unberechtigt verbilligt abgegeben, ist für den Kläger nicht erwiderungsfähig. Er kann den derart vage geäußerten Verdacht nicht mit Gegentatsachen wie z.B. einem Alibi ausräumen. Die Beklagte beruft sich zudem überwiegend nicht einmal auf die Aussage der – behaupteten – Belastungszeugen sondern benennt abgesehen von Frau H. lediglich deren Gesprächspartner als Zeugen vom Hörensagen für die behaupteten Bezichtigungen. Die Beweisantritte betreffen damit lediglich Indiztatsachen nicht zureichender Überzeugungskraft. Gegen die Überzeugungskraft der unter Beweisantritt gestellten Umstände spricht insbesondere, dass die Beklagte ersichtlich nicht alle von ihr zu erwartenden Bemühungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat oder zumindest das Ergebnis solcher Bemühungen dem Gericht nicht in Vollständigkeit mitgeteilt hat. So oblag es der Beklagten, die Belastungszeuginnen und -zeugen aus der Mitarbeiterschaft zu befragen, was sie wann wie beobachtet hatten und auf welche Tatsachengrundlage sie ihre Beschuldigungen gegen den Kläger gegebenenfalls stützten. Dem Prozessvorbringen der Beklagten lässt sich indes nicht entnehmen, dass sie den Mitarbeiterinnen H. und T. am Abend des 16.12.2017 dahingehende (Nach-)Fragen überhaupt gestellt hat. Auf jeden Fall teilt die Beklagte nicht mit, was die beiden Mitarbeiterinnen – so sie denn befragt wurden – geantwortet haben. Gleiches gilt hinsichtlich der weiteren Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, zu denen die Beklagte ebenfalls behauptet, sie hätten den Kläger beschuldigt. Auch hier schildert die Beklagte nicht, wie die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sich bei Befragungen konkret eingelassen haben und wie sie etwaige Nachfragen beantwortet haben. Hinsichtlich dieser Personen hat die Beklagte zudem davon abgesehen, sie namentlich zu individualisieren und sie als Zeuginnen bzw. Zeugen im Rechtstreit aufzubieten.

Angesichts des unsubstantiierten Sachvortrags der Beklagten und angesichts der Lückenhaftigkeit der mitgeteilten Aufklärungsbemühungen kam eine Vernehmung der von der Beklagten aufgebotenen Zeuginnen und Zeugen nicht in Betracht. Deren Vernehmung wäre auf einen nach dem Zivilprozessrecht unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen. Ein solcherart unzulässiger Beweisantritt liegt vor, wenn es innerhalb des Prozessvortags der beweispflichtigen Partei an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und durch die beantragte und beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden sollen.

Nach § 91 Abs. 1 ZPO hat die im Berufungsverfahren insgesamt unterlegene Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz ergeht nach § 92 Abs. 1 ZPO, weil die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Schlussformulierung im Zeugnis in Rechtskraft erwachsen ist und der Kläger insoweit unterlegen ist. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht war nicht zuzulassen. Weder stellen sich bei der Entscheidung des Rechtstreits Rechtsfragen von Grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG noch weicht das Urteil der Kammer von einer Entscheidung der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte ab.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Limberg                                   Nüsken                                    Ratter

Der Beitrag Anspruch auf einen „Ehrlichkeitsvermerk“ im Arbeitszeugnis erschien zuerst auf Oliver Asch.

Der Arbeitnehmer nahm als leitender Angestellter arbeitsvertraglich am jeweils gültigen Bonussystem teil. Zusätzlich war vereinbart, dass die Bonuszahlung freiwillig erfolgt. Im dritten Jahr erhielt der Arbeitnehmer keine Bonuszahlung mehr, nachdem diese in den zwei Vorjahren gezahlt worden war. Der Arbeitgeber hatte zur Begründung pauschal auf Verluste hingewiesen. Der dann vom Arbeitnehmer erhobenen Auskunftsklage war stattgegeben worden. In dem dann folgenden Zahlungsprozeß hatte der Arbeitgeber die Leistungsbestimmung mit „Null“ angegeben. Diese Leistungsbestimmung hatte das Gericht für unverbindlich gehalten, da der Arbeitgeber nicht mitgeteilt hatte, ob für das Geschäftsjahr generell von einem Bonusplan abgesehen wurde und wie die Auswahl der begünstigten Mitarbeiter erfolgte. Somit war die Leistungsbestimmung gemäß § 315 III 2 BGB und damit die Höhe des zu zahlenden Bonus durch das Gericht festzulegen. Der Arbeitgeber kann die Leistungsbestimmung als solche nicht in sein freies Belieben stellen.

Der Beitrag BAG, Urteil vom 03.08.2016 – 10 AZR 710/14 erschien zuerst auf Oliver Asch.

Das Arbeitsverhältnis war vom Arbeitgeber fristlos und hilfsweise „ordentlich zum nächstmöglichen Termin“ gekündigt worden. Der Arbeitnehmer hielt die ordentliche Kündigung mangels Angabe eines konkreten Beendigungstermins für unwirksam, nachdem bereits die fristlose Kündigung für unwirksam erachtet worden war.

Das BAG hat zwar entschieden, dass es grundsätzlich erforderlich ist, dass der Arbeitgeber einen konkreten Beendigungstermin im Kündigungsschreiben angibt. Dies ergibt sich aus dem Gebot der Kündigungsklarheit. Für eine hilsweise ordentliche Kündigung, die im Zusammenhang mit einer fristlosen Kündigung erklärt wird, gilt dieser Grundsatz aber nicht. Denn aus der fristlosen Kündigung ergibt sich, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung auflösen will. Auf diesen vorrangingen Beendigungszeitpunkt muß sich der Arbeitnehmer einstellen und kann entsprechend handeln. Der Ermittlung einer bestimmten Kündigungsfrist bedarf es daher nicht.

Der Beitrag BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 6 AZR 782/14 erschien zuerst auf Oliver Asch.